资本与股权是企业发展壮大过程中无法避免的问题，尤其在企业进军资本市场和进行重大股权交易时会遇到诸多挑战，如：面向资本市场的股权架构设计及优化、上市前股改或重组过程中的税务问题、核心人才股权激励及税收规划、股权交易价格公允性等。

1.筹划要素

• 企业控股架构设计的税务筹划

• 上市前股改或重组过程中的税务筹划

• 员工股权激励的税务筹划

• 股权交易中的税务筹划

2.解决方案

2.1由于国内的复杂税收制度，不同的股权架构产生的税负会有很大的不同。同时，不同的法律结构会产生不同的税负影响。不同的行业的并购对象也有不同的税务风险点。为此我们实现以下目标：

以简便灵活的方式和较低税务成本进行资本运作；

搭建合适的企业控股架构，便于未来上市及投融资；

优化实控人在投资、持有和未来退出阶段的税负。

2.2企业在上市前通常会经历野蛮生长阶段，普遍存在重经营轻合规的现象，导致产生历史遗留的税务风险，这些风险可能会影响投资者的信心和企业的估值。为此我们实现以下目标：

识别并解决历史遗留税务问题；

协助与税务机关沟通，降低上市过程中的税务成本；

协助享受税收优惠政策。

2.3不同类型的股权奖励（如股票期权、股票奖励等）可能会受到不同的税务待遇，不同类型的平台会产生不同的税务成本，不同的纳税地点可能政策大有不同。为此我们实现以下目标：

• 设计员工股权激励方案和计划；

• 搭建员工持股平台并选址；

• 确认享受税收优惠政策；

• 员工股权激励计划的落地实施。

2.4在重大的股权交易中我们会面临各种税务风险，交易标的隐藏未识别未披露的历史税务问题，双方交易价格可能会被税务机关挑战公允性，这些皆是我们在重大股权交易中不得不考虑的税务难题。为此我们实现以下目标：

• 股权收购的税务尽职调查；

• 股权转移定价策略的确定；

• 协助与税务机关沟通，确认股权公允价值。

3. 案例

3.1股权公允价值的影响因素-资本公积的特殊安排

摘要：有限责任公司股东可以协议约定不按照持股比例享有资本公积？个人观点：该资本公积的特殊安排不违反法律效力性强制性规定，属于有效约定。

笔者按：近期笔者在某确认股权公允价值的案例中，偶然发现创始股东根据协议约定不享有其他投资者增资所带来的资本溢价，那么该约定是否有效？是否有法理支持？笔者尝试分析后发现，该安排确实别有一番风味！但是需要说明的是本文分析以有限责任公司为例，由于《公司法》126条关于股份有限公司“同种类的每一股份应当具有同等权利”的规定，因此资本公积的特殊安排仅适用于有限责任公司股东。

3.2相关法律

3.2.1《公司法》

《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

3.2.2《民法典》

《中华人民共和国民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

3.2.3《企业会计制度》

《企业会计制度》第79条规定：“所有者权益，是指所有者在企业资产中享有的经济利益，其金额为资产减去负债后的余额。所有者权益包括实收资本（或者股本）、资本公积、盈余公积和未分配利润等。”

3.2.4部门规章或其他规范性文件

（1）财政部 《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》财企（2002）313号第8条第2款规定：“自评估基准日到公司制企业设立登记日的有效期内，原企业实现利润而增加的净资产，应当上缴国有资本持有单位，或经国有资本持有单位同意，作为公司制企业国家独享资本公积管理，留待以后扩股时转增国有股份；对原企业经营亏损而减少的净资产，由国有资本持有单位补足，或者由公司制企业用以后年度国有股份应分得的股利补足。企业超过有效期未能注册登记，或者在有效期内被评估资产价值发生重大变化的，应当重新进行评估。”

（2）《国有控股企业军工建设项目投资管理暂行办法》（科工计[2012]326号）规定：“国防科工局安排国有控股企业军工项目投资，根据国家有关规定视情况采取资本金注入、贷款贴息等方式。国家投资采取资本金注入方式的项目，竣工验收后形成的国有资产转增为国有股权或国有资本公积，由国有资产出资人代表持有或享有。国有资产出资人代表由中国科学院、军工集团公司、中国工程物理研究院、民口中央企业集团，或地方国有资产管理机构及其管理的国有独资单位担任。”

3.3实务案例

3.3.1最高院司法判例

湖北团结高新技术发展集团有限公司、中联控股集团有限公司股东出资纠纷一案，最高院在（2018）最高法民终415号民事判决书中，基于“2014年4月5日，中联控股公司与团结激光公司签订《中联控股集团重组团结激光控股集团框架协议》，约定：……按2013年12月31日前为基准日的清产核资结果计算，超过注册资本1亿元以外的净资产为陈海兵独享的资本公积和盈利公积，由公司依法管理使用，依法可转为出资的，可作为原创人必要时按比例转增注册资本的资金来源”“2014年4月30日，中联控股公司、陈海兵、陈某甲、团结高新公司、团结激光公司签订《协议书》，约定：……中联控股公司控股团结后不得稀释陈海兵股份，即中联控股公司与陈海兵股权相对比例在2024年底以前不得改变，任何一方有减持行为的，均扣除计算。在此期间必须增资扩股的，涉及陈海兵原则上从独享的资本公积和资本公益中转增。如独享部分不足，由中联控股公司负责”的事实，认为“本案双方就中联方入股团结系企业等相关事宜先后签订了《协议书》和《增资重组协议》两份协议，该两份协议均系双方的真实意思表示，亦未违反法律的效力性强制性规定，均为有效协议。”

3.2.2高争民爆“专项资本公积”安排

西藏高争民爆股份有限公司招股说明书（2016 年 11 月 14 日）“专项资本公积的含义”部分述，“高争有限设立后，高争集团通过资产投入、土地使用权变性等方式新增投入1991.31 万元。由于其投入时，高争有限工商登记为国有独资企业，是否转增股本不影响高争集团在高争有限的权益，所以高争有限未增加注册资本，并将上述投入记入资本公积科目。2013 年 9 月雅化实业股权还原后，西藏自治区国资委对高争集团后续投入进行产权界定，确认高争集团上述投入形成的资本公积由高争集团独有，为与全体股东共享的资本公积有区别，西藏自治区国资委将上述投入形成的资本公积表述成‘专项资本公积’”。保荐机构认为“高争集团单方转增的 1991.31 万元专项资本公积确系高争集团单方投入形成，高争有限股东会已通过单方转增议案，转增事项已经自治区国资委批准，立信会计师事务所就转增事项出具《验资报告》，高争有限已办理工商变更登记，此次单方转增符合相关法律法规的规定，不存在纠纷或争议”，发行人律师认为“高争有限上述增资履行了相关批准手续，获得各方股东共同认可，并履行了审计评估手续，符合相关法律法规的规定，不存在纠纷或争议。

3.3.3赣锋锂业“独享资本公积”安排

江西赣锋锂业股份有限公司招股说明书（2010年5月18日）“发行人股本的形成及其变化情况”部分述，2001 年 4 月 30 日，经股东会决议通过，公司注册资本增加 210 万元，同意李良彬以资本公积单方增资 26 万元及以现金 169 万元合计增资 195 万元，李华彪以现金增资 15 万元。2001 年 3 月 31 日，李良彬与李华彪签订了《协议》，双方同意赣锋有限截至 2001 年 3 月 31 日的资本公积金 265,271.14 元在用于转增资本时由李良彬单独享有。2001 年 5 月 18 日，新余恒兴联合会计师事务所对此次注册资本变更出具了余恒兴验字[2001]076 号《验资报告》；2001 年 5 月 29 日，赣锋有限完成了本次增资的工商变更登记手续。保荐机构和发行人律师认为“李良彬与李华彪签订的上述协议之内容和形式是合法、有效的, 不存在潜在纠纷；本次增资中资本公积金经全体股东认可由李良彬单独享有的情形不违反有关法律、法规和规范性文件的规定, 不会对本次发行构成法律障碍”。

3.3.4法律分析

《公司法》第34条未禁止有限责任公司股东对资本公积的享有进行特别约定，国有资本管理规定更是对国有独享资本公积的特殊安排明确了制度依据，国有资本管理规定的法律层级为部门规章或其他规范性文件，为效力级别最低的法律，根据《中华人民共和国立法法》“下位法不得违反上位法”之规定，可以说明对于资本公积的特殊安排在法律层面上不违反《公司法》或其他法律之规定。

最高院在“湖北团结高新技术发展集团有限公司、中联控股集团有限公司股东出资纠纷一案”中同样认定资本公积的特殊安排不违反法律的效力性强制性规定，属于有效约定，可以说明最高院在司法层面上认可了资本公积的特殊安排。虽然我国不是判例法国家，但是借鉴司法判例的实践做法对于实务工作非常具有指导性意义。

西藏高争民爆股份有限公司与江西赣锋锂业股份有限公司招股说明书中关于资本公积的特殊安排的表述中，保荐机构和发行人律师均认为相关协议符合法律规定，是合法有效的协议。说明了业内专业人士在社会层面上肯定了资本公积的特殊安排，且上述公司均在深圳交易所成功发行上市，一定程度上也说明了中国证监会等政府监管机构对资本公积的特殊安排不持有否定态度。

4.结论

笔者认为对于资本公积的特殊安排--既“有限责任公司股东不按照持股比例享有资本公积”不违反法律效力性强制性规定，且其同样不违背公序良俗。如果相关协议属于完全民事行为能力人依自身真实意思表示签订的民事法律合同，根据《中华人民共和国民法典》第143条之规定，在不存在无效的情形下，其属于合法且有效的民事法律行为。